La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2018, resuelve un interesante supuesto de seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (D&O), en el que una sociedad matriz (“Tomadora”) ejercita la acción directa reclamando a la aseguradora el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados por el administrador único de su filial (“Administrador” o “Asegurado”).
El Administrador contrató diversas obras por un importe que excedía los límites impuestos por protocolos internos de actuación del grupo, anticipó cantidades a cuenta de una obra que no llegó a ejecutarse y, además, debido a la falta de control sobre las facturas y certificaciones de obra, pagó importantes sumas por trabajos que o no habían sido realizados o habían sido convenidos por un precio inferior. Las cantidades indebidamente satisfechas no pudieron recuperarse.
El Juzgado absolvió a aseguradora ya que, a su juicio, no cabía ejercitar la acción directa por que los perjuicios en los que se basa no han sido sufridos por un tercero, sino por la Tomadora del seguro, que es la entidad que contrató el seguro para asegurar la responsabilidad civil de los administradores de las sociedades del grupo (i.a. art. 73 LSC).
La Audiencia Provincial de Madrid estimó el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante, al considerar que la Tomadora podía ser a su vez perjudicada y, en cuanto tal, gozar de legitimación para ejercitar la acción directa frente a la aseguradora.
Luego, analiza la conducta del Asegurado y entiende que sus actuaciones constituyen inequívocamente comportamientos irregulares e impropios de un «ordenado empresario» y de un «representante leal», ya que además de no obedecer a una práctica habitual tampoco constituyen las decisiones más adecuadas desde el punto de vista de una actuación presidida por los principios de prudencia y competencia profesional. Desde esta perspectiva, los comportamientos del administrador asegurado fueron la causa inmediata y directa del perjuicio patrimonial experimentado por la sociedad matriz y, por lo mismo, hallan perfecto acomodo en la póliza suscrita.
Por último razona que, al ejercitarse la acción directa del artículo 76 LCS, no cabe oponer la actuación dolosa del perjudicado como causa de exclusión de la cobertura del seguro.
La sentencia de la Audiencia Provincial fue recurrida por la aseguradora demandada y revocada por el Tribunal Supremo en virtud de los siguientes fundamentos.
La acción directa no elude de la necesidad de acreditar la responsabilidad del asegurado, en este caso el administrador de una sociedad por actos realizados en el ejercicio de su cargo (i.a. art. 73 LCS).
La responsabilidad cubierta con esta póliza de seguros era la propia del administrador de una sociedad, en este caso una sociedad de capital, sujeta a un régimen legal específico, que básicamente podía ser: la acción social, cuando el daño se hubiera causado directamente a la sociedad, y, por lo tanto, persigue indemnizarla del perjuicio sufrido, al margen que quién sea el que, debidamente legitimado, ejercite la acción; o la acción individual, cuando el acto hubiera lesionado directamente los intereses de algún socio o de un tercero, estando legitimado para su ejercicio el directamente perjudicado.
La demanda no especifica la acción ejercitada, pero del suplico de la demanda se infiere que se ejercita una acción individual, pues se pretende la indemnización de la sociedad matriz y no de la filial. Esto es, la demandante comparece como beneficiaria del seguro, lo que es propio de la acción individual prevista en el art. 241 LSC y no de la acción social (arts. 236 y 238 LSC).
La demanda no podría prosperar porque la obligación del administrador de indemnizar al accionista, que se pretende quede cubierta por el seguro de responsabilidad civil, se encuadra en la acción individual, y la conducta del Asegurado habría lesionado directamente los intereses de la sociedad filial por el administrada y sólo, indirectamente, los intereses de la Tomadora en cuanto accionista de la filial.
El daño causado directamente a la sociedad puede, de modo reflejo, provocar también daños a los socios y los acreedores. La disminución del patrimonio social provoca la correlativa disminución del valor de las acciones o participaciones sociales de las que es titular el socio, y puede provocar que no se repartan dividendos, o se repartan en menor medida. En tal caso, la conducta ilícita del administrador provoca un daño indirecto al socio. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros.
Por último, podemos añadir que ante los consabidos problemas que presentaba la acción individual no se entiende que no ejercitase la acción social, en la forma que por motivos de espacio dejamos para otra ocasión. Sin perjuicio de las lógicas reservas por no disponer de la póliza, cabe afirmar que se habría garantizado así las posibilidades de obtener una sentencia de condena a la aseguradora, a cambio de que la beneficiaria de la indemnización hubiera sido la filial –lo que sin duda es un inconveniente menor a la vista del resultado del litigio que, por lo demás, era previsible y de que la filial estaba íntegramente participada por la matriz-.
Félix Álvarez-Arenas y Jaime Figueroa
Abogados – Área de Procesal y Arbitraje
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